建工解释二施行一个月：实际施工人特别诉权废止后的保函追偿新变局

2026年6月，最高人民法院发布了新的建设工程施工合同纠纷司法解释（二）。施行一个月来，最大的变化是：实际施工人特别诉权被废止了。

这个变化，看起来是建工领域的程序问题，但对保函业务的影响其实非常深远。

一、什么是实际施工人特别诉权？

原来建工解释（一）第26条和民法典相关条款，赋予实际施工人一个特殊的保护机制：

在违法转包、违法分包、挂靠等情况下，实际施工人可以突破合同相对性，直接向发包人（业主）主张工程款。实际施工人的合同相对方只是转包人而已，转包人和发包人之间才有合同关系。但为了保护农民工合法权益，法律允许实际施工人直接告发包人。

这个特别诉权在过去十几年里，是实际施工人维权的核心武器，也是很多挂靠项目实际施工人敢于接项目的底气——即使上面的公司不给我钱，我还能直接找业主要。

建工解释二把这个特别诉权废除了。 实际施工人不能再直接告发包人，只能按合同相对性原则，找自己的合同相对方（转包人、违法分包人）。

二、对保函业务有什么影响？

（一）挂靠项目的保函风险上升

挂靠模式在保函业务中很常见——有资质的公司出函给业主，实际施工的却是挂靠在下面的其他企业。一旦保函被索赔，追偿路径变了：

• 以前：担保公司代偿后→向出函企业追偿→出函企业向实际施工人追偿→实际施工人还可以直接告业主要钱→实际施工人有还款来源
• 现在：实际施工人不能再直接告业主→追偿链条断了一环→实际施工人的回款难度增加→出函企业和担保公司的追偿风险上升

（二）分离式保函的反担保需要重新设计

分离式保函的本质就是担保公司替别人出函，反担保依赖被担保企业（包括其下游的实际施工人）。实际施工人特别诉权被废止后，被担保企业的回款能力受影响，反担保的实际价值也会打折扣。

（三）保函代偿后的追偿路径收窄

过去，保函代偿后，担保公司可以通过被担保企业向实际施工人追偿，实际施工人再通过起诉发包人实现回款。现在这条路堵住了，需要在反担保设计和追偿策略上做出调整。

三、保函公司应该怎么办？

1. 修改反担保合同条款

在反担保合同中加入更明确的风险转移条款，明确实际施工人的回款风险由被担保企业承担。特别是挂靠项目，要在反担保合同中约定清楚：实际施工人的工程款回款问题不影响反担保责任的履行。

2. 加强挂靠项目的反担保措施

要求挂靠项目的实际施工人提供更充分的担保措施，包括但不限于：个人连带责任保证、房产抵押、车辆抵押、银行存单质押等。不能因为挂靠方说「项目好、XX在央企下面就没风险」就放松要求。

3. 探索新的追偿路径

除了原有的追偿路径，还可以探索：利用代位权制度——如果被担保企业对发包人有到期债权，担保公司可以代位行使；利用合同约定的回购机制——在反担保合同中约定被担保企业在特定条件下回购保函。

4. 关注各地法院的适用差异

新司法解释刚施行一个月，各地法院的理解和适用可能不一致。持续关注各地高院的指导意见和裁判案例，及时调整业务策略。